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商标近似 “黑人牙膏”不容“黑人蚊香”
2019年04月03日 来源：中国知识产权报
“穿西装打领带，头戴一顶高帽，露齿而笑”，Darlie“黑人牙膏”半身黑人男子形象的商标图案(下称引证图案)可谓深入人心，然而，就是这样一件图案商标让多家公司多次对簿法庭。近日，广州知识产权法院就“黑人牙膏”品牌持有人好来化工股份有限公司(下称好来公司)起诉杜某彬、广州市黑人日用品有限公司(下称黑人公司)、广西发昌香业有限公司(下称发昌公司)与广州易初莲花连锁超市有限公司(下称易初莲花公司)著作权侵权上诉案作出二审判决，认定杜某彬、黑人公司、发昌公司共同制造、销售的蚊香产品外包装上印有的黑人头像形象图案(下称被诉侵权图案)侵犯了好来公司对引证图案享有的信息网络传播权，判决撤销广东省广州市白云区人民法院(下称白云法院)此前作出的一审判决，改判三被告立即停止侵权，并赔偿好来公司经济损失等共计50万元。
据悉，被诉侵权头像曾被杜某彬申请注册为商标(下称争议商标)，核定使用在第5类蚊香、杀虫剂等产品上。此后，围绕争议商标，好来公司与杜某彬、黑人公司在商标异议、复审、无效宣告以及行政诉讼等多个程序中过招。
提起侵权诉讼
好来公司于上世纪30年代在上海成立，随后在我国台湾、香港等地设立生产基地。好来公司关联公司好维股份有限公司(下称好维公司)于1985年5月15日在英属维尔京群岛注册成立，自1989年开始陆续将“黑人”和“DARLIE”等文字图形申请注册为商标，并核定使用在第3类、第30类和第21类等多个类别的商品上。2002年3月，杜某彬就被诉侵权图案向原国家工商行政管理总局商标局(下称原商标局)申请注册第3129592号图形商标(下称争议商标)，核定使用在第5类蚊香等商品上，黑人公司则由杜某彬于2012年9月成立。
2014年，好来公司向白云法院起诉称，引证图案存在初始版本(头像一)和最终版本(头像二)之分，系好来公司的关联公司自上世纪30年代开始使用的旧版黑人头像作品发展而来。上世纪80年代，好来公司委托美国人亚美·瑞拿(AMY·DRESNER)对旧版黑人头像进行重新设计，先于1989年初步创作完成头像一，再于1990年创作完成最终作品头像二。此后，好来公司及关联公司将头像二商标(即该案中的引证商标)使用在产品包装上，并延续至今。杜某彬未经授权将头像二(即被诉侵权图案)申请注册为商标，黑人公司授权发昌公司生产带有被诉侵权图案的蚊香等产品，其行为涉嫌构成著作权侵权，易初莲花公司作为销售商，亦应承担相应法律责任。据此，好来公司请求白云法院判令四被告停止侵权，并赔偿经济损失等共计50万元。
对此，四被告分别进行了答辩。杜某彬辩称，好来公司提交的证据不能证明其对涉案作品享有著作权;此外，根据北京市高级人民法院(下称北京高院)及北京市第一中级人民法院(下称北京一中院)作出的相关判决，维持了被诉侵权商标有效。黑人公司辩称，黑人公司使用头像二的行为并非对作品的复制、传播，是合法使用注册商标行为，应受法律保护;黑人公司获商标专用权人许可后，于核定商品上使用核准注册商标，既未超出核定范围，也未对商标标识做任何修改，是对注册商标的合法使用行为。发昌公司辩称，黑人公司委托其使用第3129592号商标生产蚊香产品时，已提供了商标注册证及续展证明等相关材料，发昌公司已尽审慎注意义务，不应对使用该注册商标之不利后果承担法律责任。易初莲花公司则辩称，被诉侵权产品上的图案否存在著作权、著作权人是谁，易初莲花公司无从得知，进货查验环节如何审慎也不可避免，其已尽合理注意义务，不应承担相应的法律责任。
白云法院经审理后认为，该案的主要争议焦点是好来公司是否为头像二的著作权人。对此，白云法院认为，从各方当事人举证的现有证据来看，无法确定头像二的著作权人为好来公司，在被告提供相反证据，好来公司又无法证明其为涉案美术作品头像二图形著作权人的情况下，好来公司不能向诸被告主张其相关行为侵犯了头像二的著作权。
据此，白云法院驳回了好来公司的全部诉讼请求。
二审改判侵权
一审判决后，好来公司不服，向广州知识产权法院提起上诉。
值得注意的是，在该案二审期间，基于被诉侵权图案的图形商标被宣告无效。
广州知识产权法院经审理后认为，该案主要争议焦点为引证图案头像作品的著作权归谁，被诉行为是否构成著作权侵权。对此，广州知识产权法院认为，好来公司有形成证据链的关联证据证明其主张，证据之间不存在矛盾，杜某彬和黑人公司又无充分的相反证据予以推翻，已足以判定引证图案著作权归属于好来公司。黑人公司在其网站中将大幅涉案作品予以展览，客观上通过信息网络予以传播，使得不特定公众可以在自己选择的地点和时间获取，黑人公司将涉案作品进行信息网络传播的行为，源于其所称的“商标持有人”角色，考虑到杜某彬与黑人公司之间的关系，对于好来公司提出的该两主体侵犯作品信息网络传播权的诉讼请求予以支持。至于易初莲花公司，其销售的是蚊香产品而非涉案作品本身，考虑到其作为销售多种不同商品的大型超市，合理注意义务不宜过高，且被诉产品有合法来源，故赔偿损失的责任予以免除。
最终，广州知识产权法院综合考虑涉案作品性质、侵权行为的性质和规模及后果等因素后，全额支持好来公司提出的赔偿请求。
事实上，围绕争议商标，双方已多次过招。2007年，原商标局就好维公司提出的商标异议申请作出裁定，核准注册争议商标。好维公司不服，于2007年9月向原商标评审委员会申请复审。原商标评审委员会于2010年1月作出裁定，核准争议商标注册。随后，好维公司向北京一中院提起商标行政诉讼，北京一中院经审理判决维持原商标评审委员会的裁定。好维公司不服该判决，于2010年10月向北京高院提起上诉，北京高院经审理判决驳回上诉、维持原判。2016年4月14日，好维公司及好来公司对争议图形商标提出无效宣告请求，原商标评审委员会经审理，宣告争议商标无效。杜某彬不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理，于2018年1月作出判决，驳回杜某彬的诉讼请求。杜某彬不服，向北京高院提起上诉，北京高院经审理后判决驳回其上诉。
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